Правомерно ли проведение орм проверочная закупка?

Курс валют предоставлен сайтом old.kurs.com.ru

Оригинал

Публикуем секретные рекомендации Генпрокуратуры, соблюдение которых сократило бы число сидящих по «наркостатьям» как минимум вдвое.

В публикации «Соблюдайте ваши инструкции» («Новая» № 62 от 10 июня 2019 г.) мы упомянули «методические рекомендации», разработанные Генеральной прокуратурой России еще в 2015 году и регламентирующие порядок проведения ОРД (оперативно-разыскной деятельности) и ОРМ (оперативно-разыскных мероприятий) по уголовным делам, связанным с распространением наркотиков.

После консультаций с юристами мы приняли решение обнародовать текст этого документа, который полностью называется «Методические рекомендации по обеспечению законности при подготовке и проведении органами наркоконтроля и внутренних дел проверочной закупки наркотических средств и психотропных веществ»

У нашего решения есть общественно значимый и вполне практический смысл. Участники уголовного разбирательства по ст. 228 находятся в неравных условиях.

— Оперативники и следователи знакомы с рекомендациями (если не знакомы — это вопрос к их руководителям), но игнорируют или прямо нарушают их.

— Прокуроры тоже в курсе, но между необходимостью покрывать смежников и неукоснительным соблюдением собственной нормативки, судя по всему, выбирают первое.

— А вот обвиняемые и их защитники с засекреченными «рекомендациями» попросту не знакомы и не могут использовать документ в целях защиты от преследования. Если бы требования Генпрокуратуры соблюдались неукоснительно, то количество приговоров по 228-й оказалось бы как минимум вдвое меньше.

Более того, если будет принят внесенный группой депутатов законопроект, снижающий тяжесть наказания по отдельным частям ст. 228, это приведет к массовому пересмотру ранее вынесенных приговоров. И вот тогда нужно будет не просто формально снижать срок, но и смотреть на то, в какой мере он вынесен в соответствии со строгой буквой рекомендаций. Так получится неформальная, но массовая амнистия.

«Рекомендации» — это, конечно, не Закон. Но есть два очень важных момента.

Во-первых, рекомендации, разработанные Управлением по надзору за производством дознания и оперативно-разыскной деятельности Генеральной прокуратуры России — это разъяснение норм, прописанных в законах. И они ничуть не выходят за рамки закона.

Кроме того, для сотрудников прокуратуры любого уровня рекомендации Генпрокуратуры равносильны приказу Генерального прокурора, который они обязаны соблюдать беспрекословно.

То есть, если сотрудник прокуратуры видит, что в материалах, собранных полицией и представленных, например, в суд, ОРД и ОРМ проводились не так, как это расписано в «методических рекомендациях», сотрудник прокуратуры обязан вернуть все материалы в полицию и не поддерживать ходатайства следствия, к примеру, об избрании меры пресечения.

А в «деле Ивана Голунова», как мы уже знаем, Прокуратура поддержала ходатайство следствия об аресте журналиста, хотя должна была остановить правовой произвол еще до направления материалов дела в суд для избрания меры пресечения подозреваемому.

Надо сказать, что «методические рекомендации» появились не случайно. Дело в том, что в 2010–2015 годах Европейский суд по правам человека вынес целую серию судебных решений, связанных с «наркотической» ст. 228 УК РФ.

И в этих решениях ЕСПЧ указал на факты полицейских провокаций («Банникова против России», «Дружинин против России», «Золотухин против России» и ряд других).

И именно эти решения ЕСПЧ вынудили Генпрокуратуру, МВД и госнаркоконтроль (в то время еще не ликвидированный) признать, что откровенные фальсификации уголовных дел по ст. 228 УК приняли системный и массовый характер.

И что остановить этот конвейер правового произвола можно, только четко регламентировав порядок проведения ОРД и ОРМ по уголовным делам, связанным с распространением наркотиков, исключающий провокации, подбросы, фальсификации доказательств.

Нельзя не обратить внимание и вот на какой момент.

Почему Генеральная прокуратура обратила пристальное внимание именно на такой вид ОРМ как «проверочная закупка»? Дело в том, что это чуть ли не единственное серьезное доказательство того, что наркодилер действительно хранил наркотики с целью сбыта.

В конце 90-х – начале 2000-х именно «проверочная закупка» ложилась в основу уголовных дел о сбыте наркотиков. Когда человеку выдавались меченые деньги, он покупал наркотики, наркодилера тут же задерживали и изымали у него меченые деньги.

Позже наркополицейские начали упрощать себе жизнь, отказываясь от проведения «проверочной закупки». А если и проводили этот вид ОРМ, то он стал больше походить на провокацию преступления. Тогда-то и были разработаны «методические рекомендации». Но, увы, наркоборцы просто проигнорировали разъяснения Генпрокуратуры.

И последнее, о чем мы не можем не рассказать. У нас нет сомнений, что «методические рекомендации» Генпрокуратуры — не фейковый, а настоящий документ.

Еще в прошлом году управлением ФСБ по Тюменской области было возбуждено уголовное дело № 11807710001000027 по факту утечки документов с грифом «Секретно» и «Совершенно секретно» из прокуратуры Ямало-Ненецкого автономного округа.

В конце марта из Тюмени в Москву прилетал следователь СО РУ ФСБ по Тюменской области майор Трунев, в чьем производстве находится это уголовное дело. В Москве Трунев допросил в качестве свидетеля специального корреспондента «Новой» Ирека Муртазина, которому еще осенью прошлого года неизвестный передал копии этих документов.

Редакция «Новой газеты»

КАК ДЕЙСТВОВАТЬ ПРАВИЛЬНО: ПОШАГОВАЯ ИНСТРУКЦИЯ

Первая страница инструкции

ГЕНЕРАЛЬНАЯ ПРОКУРАТУРА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ ПО ОБЕСПЕЧЕНИЮ ЗАКОННОСТИ ПРИ ПОДГОТОВКЕ И ПРОВЕДЕНИИ ОРГАНАМИ НАРКОКОНТРОЛЯ И ВНУТРЕННИХ ДЕЛ

ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ НАРКОТИЧЕСКИХ СРЕДСТВ И ПСИХОТРОПНЫХ ВЕЩЕСТВ

Введение  

В судебной системе Российской Федерации в настоящее время окончательно утвердились требования, предъявляемые к порядку, а также условиям осуществления и надлежащей фиксации результатов оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД), формированию которых в значительной степени способствовала практика рассмотрения жалоб по уголовным делам Европейским Судом по правам человека (далее — ЕСПЧ).

Вместе с тем данный вопрос все еще остается актуальным в правоприменительной практике оперативных подразделений, в том числе при проведении ФСКН России и МВД России проверочной закупки наркотических средств и психотропных веществ (далее — проверочная закупка).

Так, с учетом негласного характера проведения названного оперативно-розыскного мероприятия (далее — ОРМ), а также использования конфиденциальных источников информации существуют различные трактовки понятия достаточности оснований для проверочной закупки, допустимости и пределов использования ее результатов. Это обстоятельство зачастую влечет признание недопустимыми доказательств на стадии досудебного производства и при рассмотрении уголовного дела в суде.

Указанные недостатки свидетельствуют об отсутствии единой методики и должной эффективности прокурорского надзора за законностью осуществления ОРД.

В этой связи следует обратить особое внимание надзирающих прокуроров на соблюдение требований и условий подготовки и проведения оперативными подразделениями ФСКН России и МВД России проверочной закупки.

Особенности порядка организации и проведения проверочной закупки.  

1. 1. Понятие проверочной закупки

В статье 6 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Федеральный закон №144) приведен исчерпывающий перечень ОРМ, к числу которых отнесена проверочная закупка. В то же время в данном федеральной законе не раскрываются ее содержание и порядок осуществления.

§ 5. Проверочная закупка

Проверочная закупка — это оперативно-розыскное мероприятие, заключающееся в создании оперативным подразделением ситуации, в которой под его оперативным контролем возмездно приобретаются товары или предметы без цели потребления или сбыта, а также Услуги у лица (лиц), обоснованно подозреваемого (подозреваемых) в совершении преступления, с целью получения информации о вероятной преступной деятельности, а также решения иных задач оперативно-розыскной деятельности.

Способ получения информации — возмездное приобретение.

Объектом данного мероприятия выступает лицо (лица), в отношение которого имеется проверенная информация, дающая основания полагать, что оно намеревается совершить, либо уже совершило преступление (занимается сбытом предметов и веществ, изъятых из гражданского оборота, похищенного имущества и др.).

Предметом проверочной закупки могут быть вещи и предметы, как находящиеся в гражданском обороте, так и ограниченные к такому обороту либо изъятые из него.

В качестве наиболее распространенных предметов проверочной закупки можно выделить следующие: наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры, яды; оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества и их компоненты; поддельные деньги и ценные бумаги; драгоценные камни и драгоценные металлы; антиквариат и культурные ценности; контрафактная алкогольная и табачная продукция и т. д.

В зависимости от исходной информации, а также тактических задач она может проводиться в целях фиксации действий лиц, обоснованно подозреваемых в сбыте предметов и веществ, изъятых из гражданского оборота, для получения образцов для исследования, документирования фактов противоправной деятельности, выявления организаторов и всех соучастников незаконного оборота предметов и веществ и оказания незаконных услуг, установления каналов их поступления, а также в целях задержания проверяемых лиц с поличным.

Содержательная часть мероприятия весьма специфична и состоит в легендированном приобретении у подозреваемого лица за деньги или иные ценности товаров и услуг, которые он предлагает к реализации.

Суть происходящих действий заключается в том, что лицо, приобретающее товар либо услуги, во-первых, скрывает свою принадлежность к правоохранительным органам, представляясь обычным покупателем либо потребителем, которого интересуют потребительские качества товара, во-вторых, скрывает истинные цели своей покупки.

К наиболее распространенным основаниям проведения данного оперативно-розыскного мероприятия можно отнести:

1. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

2. Наличие возбужденного уголовного дела и поручения следователя по нему, адресованного оперативным работникам. Поручение должно носить характер постановки общей задачи перед органом дознания о проведении розыскных мероприятий, а орган дознания самостоятельно определяет мероприятия и формы их проведения;

Согласно ч. 5 ст.

6 Закона об ОРД, «Должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе.» Исходя из указанного, к субъектам и участникам данного оперативно-розыскного мероприятия можно отнести:

а) оперативно-розыскные органы, их должностные лица, непосредственно и лично организующие и осуществляющие проведение оперативно-розыскных мероприятий;

б) специалистов и должностных лиц, оказывающих помощь оперативно-розыскным органам в организации и проведении оперативно-розыскного мероприятия.

К таковым относятся как должностные лица и специалисты, обладающие научными, техническими и специальными знаниями, состоящие в штатах правоохранительных органов, так и специалисты, являющиеся сотрудниками учреждений, организаций, предприятий, привлекаемые на время подготовки или осуществления  оперативно-розыскного мероприятия.

Иные лица, содействующие оперативно-розыскным органам, вправе оказывать такую помощь как на контрактной основе, так и без заключения контракта.

Порядок проведения проверочной закупки. Проверочная закупка предметов, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен в соответствии со ст. 8 Закона об ОРД, проводится только на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником ОВД или его заместителем — начальником полиции).

В зависимости от наличия права у проверяемых лиц на совершение сделки купли-продажи проверочные закупки можно разделить на две категории:

— закупки у лиц, имеющих право на совершение гражданско-правовых сделок (продавцы предприятий торговли и общественного питания и т. д.);

— закупки у лиц, владеющих продаваемыми предметами незаконно.

Проверочная закупка считается завершенной после фактической передачи товара (оказания услуги) и получения объектом средств расчета. В зависимости от конкретных целей и в случае обнаружения явных признаков преступления факт проведения мероприятия и его результат может оглашаться объекту оперативно-розыскного мероприятия.

В этой ситуации в присутствии незаинтересованных лиц объекту предлагается дать пояснения о том, где находятся только что полученные им деньги, предлагается добровольно их выдать и дать пояснения относительно произошедшего. Полученные объектом деньги изымаются на основании ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД.

Изъятию также подлежат вещи, предметы и документы, указывающие на совершение лицом преступлений или подготовку к ним.

В случае недостаточности оснований для возбуждения уголовного дела факт проведения проверочной закупки перед объектом оперативно-розыскного мероприятия может не расшифровываться.

Учитывая сложность и динамизм конкретных оперативно-розыскных ситуаций, возникающих при проведении проверочной закупки, а также обстоятельства, связанные с особенностями конкретного вида преступной деятельности (например, тщательная маскировка преступной деятельности; действие этническими или родственными группами; перепроверка лиц, пытающихся проникнуть в их среду) в каждом случае проверочную закупку необходимо досконально планировать. Поэтому после принятия решения о проведении проверочной закупки сотрудникам оперативного подразделения следует составить план ее осуществления. Проверочная закупка может сочетается с другими оперативно-розыскными мероприятиями — опросом, наблюдением, обследованием помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, получением образцов для сравнительного исследования, прослушиванием телефонных переговоров, контролируемой поставкой, оперативным экспериментом, оперативным внедрением.

Действия «закупщика» и подготовка к ним зависят и от места проведения проверочной закупки, в качестве которых могут выступать общественные места (открытая местность), автотранспорт либо жилище, также применяется дистанционный способ совершения закупки с использованием средств связи и электронных платежей. При подготовке или проведении проверочной закупки запрещается осуществлять действия, в результате которых, у проверяемого лица может возникнуть умысел на совершение правонарушений. Подробнее данное положение раскрыто в § 3 гл. 5 настоящего учебника.

Оформление результатов проверочной закупки. По результатам проверочной закупки составляется акт. «Закупщик» (если он сотрудник правоохранительного органа) составляет рапорт, либо заявление о добровольной выдаче приобретенных предметов (если это лицо, оказывающее содействие).

Процесс добровольной выдачи приобретенных предметов должен происходить в присутствии не менее двух незаинтересованных граждан, которые в последующем в уголовном процессе смогут выступать в качестве свидетелей. Составляемые в процессе мероприятия документы являются приложениями к акту.

Если для определения свойств приобретенных предметов требуется наличие специальных знаний, то они незамедлительно направляются на исследование в экспертно-криминалистическое подразделение.

Использование результатов проверочной закупки в уголовном судопроизводстве становится возможным после их представления органу дознания, следователю или в суд в установленном порядке.

Для этого составленные в ходе ее проведения документы по постановлению руководителя органа (подразделения), осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (начальника или его заместителя), передаются уполномоченным должностным лицам (органам).

                                                                           

Условия допустимости проверочной закупки

Адвокат Антонов А.П.

Согласно ст.

7 Закона об ОРД основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: либо наличие возбужденного уголовного дела; либо ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. 

В п.

14 Постановления Пленума Верховного Суд РФ от 15 июня 2006 года № 14 разъясняется: «В тех случаях, когда материалы уголовного дела о преступлении рассматриваемой категории содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, судам следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в статье 2 Федерального закона «Об оперативно розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно статьями 7 и 8 указанного Федерального закона. Исходя из этих норм, в частности, оперативно розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния. Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно розыскную деятельность». 

Из этих положений следует, что проверочная закупка может быть признана допустимым доказательством, если: 

1. проведена на основании сведений об участии лица в подготовке или совершении сбыта наркотиков; 
2. умысел на сбыт наркотиков сформировался независимо от деятельности оперативников. 

В соответствии с правовой позицией, сформулированной Европейским Судом в вышеназванных постановлениях по делам Ваньяна (§49) и Худобина (§134), любая предварительная информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление, должна быть проверяема.

Также в вышеназванном постановлении по делу «Еремцов и другие против Российской Федерации» указывается, что «при наличии правдоподобного и даже спорного утверждения о провокации национальные суды обязаны установить в рамках состязательного процесса основания проведения операции, степень участия сотрудников правоохранительных органов в совершении преступного деяния, а также характер какого-либо подстрекательства или давления, которому был подвергнут заявитель». При этом Европейский Суд подчеркнул, что: «довод о провокации не может рассматриваться без истребования всех соответствующих материалов, касающихся предполагаемого изначального существования «оперативной информации», обличающей заявителей, до проведения оперативно-розыскных мероприятий и без допроса тайных агентов о ранних этапах их внедрения» (§16). 

Формирование умысла обвиняемого на сбыт наркотиков в результате действий сотрудников полиции (провокация) может подтверждаться следующими обстоятельствами: 

• Личность лица, сообщающего о сбыте наркотиков («закупщика»). 

Следует различать независимое от полиции лицо и лицо, сотрудничающее с полицией в качестве информатора.

«Если власти ссылаются на то, что действовали на основании сведений, полученных от частного лица, Европейский Суд различает индивидуальную жалобу и информацию, поступившую от полицейского сотрудника или информатора…» (Постановление Европейского суда от 02.10.2012 по делу «Веселов и другие против Российской Федерации», §91).

Защите важно найти и представить на предварительном следствии или в суд доказательства того, что лицо либо регулярно сотрудничало с полицией, либо само подозревалось в преступлении и действовало по поручению сотрудников полиции, чтобы улучшить свое положение. 

Например, по делу Веселова, описанному в вышеназванном постановлении ЕСПЧ, защита представила в суд копии судебных решений, где фигурировал тот же закупщик. 

• Полиция не проверила полученную от закупщика информацию и сразу приступила к проведению проверочной закупки. 

• Проверочная закупка будет обоснованной, если перед ее проведением полиция проверит информацию, например, точно установит ФИО и другие данные лица, о котором сообщил закупщик, проведет прослушивание телефонных переговоров или другие ОРМ и получит веские доказательства участия лица в сбыте наркотиков и умысла на их дальнейший сбыт. 
• Например, Европейский суд не признал наличие провокации по делу «Банникова против Российской Федерации», указав, что проверочной закупке предшествовал ряд следственных мер, в частности, суд санкционировал прослушивание телефонных разговоров, которое позволило получить веские доказательства наличия у нее умысла на сбыт конопли (§69). 

• Важно, была ли манера проведения ОРМ пассивной 

Обвиняемому важно указывать на обстоятельства, которые бы подтверждали, что полиция и закупщик не вели себя пассивно, и он согласился передать наркотики в результате их действий один раз, в виде исключения. 

Европейский суд отмечает, что при отсутствии судебного или прокурорского контроля за проведением проверочной закупки сложно доказать, что полиция и закупщик не провоцировали на совершение преступления. К примеру, в подтверждение своей пассивной роли полиция может вести запись разговора закупщика, когда он договаривается о встрече и передаче наркотиков. 

В ряде решений Верховного Суда РФ вслед за ЕСПЧ признаются недопустимыми доказательствами результаты проверочной закупки, проведенной без достаточных оснований и при провокации со стороны оперативных сотрудников.

Так, в Определении ВС РФ от 16 апреля 2013 года № 50-Д13-33 по делу Болдыша указывается: «в имеющихся рассекреченных материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе в заявлении К., отсутствуют какие-либо сведения о том, что Болдыш А.Ю. занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему.

Отсутствует такая информация и в показаниях допрошенных в качестве свидетелей сотрудников УФСКН РФ по Омской области.

Помимо этого, ничем не подтвержденные в ходе судебного разбирательства и оставленные судами без соответствующей оценки простые утверждения свидетелей о том, что у оперативных служб имелась информация об участии Болдыша А.Ю. в наркоторговле, не могут быть приняты во внимание и служить достаточным основанием для по становления обвинительного приговора». 

В Определении ВС РФ от 5 марта 2013 года № 50-Д13-17 по делу Морозова указывается, что, признавая виновным Морозова, суды первой и надзорной инстанций исходили из того, что у сотрудников полиции имелась информация о том, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств.

Далее ВС РФ разъясняет, что: «Вместе с тем, суды в своих решениях не привели каких-либо доказательств, подтверждающих наличие такой информации. Простое утверждение двух оперуполномоченных … о наличии такой информации не может служить безусловным доказательством. В имеющихся рассекреченных материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе в заявлении И.

отсутствуют какие-либо сведения о том, что Морозов и А. занимаются сбытом наркотических средств или готовятся к нему. Помимо этого ничем не подтвержденное в ходе судебного разбирательства и оставленное судом без соответствующей оценки простое утверждение свидетелей о том, что у оперативных служб имелась информация об участии Морозова Е.Н.

в наркоторговле, не может быть принято во внимание и служить достаточным основанием для постановления обвинительного приговора». 

В Определении ВС РФ от 5 ноября 2013 года № 46-Д13-23 по делу Гайнанова также указывается, что: «в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе и в рапорте сотрудника органа внутренних дел, отсутствуют конкретные сведения о том, что Гайнанов занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему.

Указанная информация не отражала подробностей предполагаемой противоправной деятельности Гайнанова, не была подтверждена результатами наблюдения за Гайнановым, контролем его переговоров, то есть способами, позволяющими убедиться в наличии умысла на сбыт наркотических средств, сформированного независимо от действий сотрудников правоохранительных органов». 

По делу Воронина также Верховный суд признал действия полиции провокацией, указав, что: «суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах оперативно розыскной деятельности, в том числе и в постановлении о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, отсутствуют конкретные сведения о том, что Воронин занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему. Не могут свидетельствовать о наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния и показания свидетелей — сотрудников УФСКН П и Б, из которых следует, что в их отдел стала поступать информация о том, что Воронин причастен к незаконному обороту наркотиков, являясь как потребителем, так и сбытчиком». При этом: «из показаний самого Воронина, признанных судом достоверными, усматривается, что он не занимался сбытом наркотических средств, а по просьбе соседки Л встретился с Р. Именно Р сказал ему, что муж Л просит его изготовить гашишное масло. Он согласился, так как хорошо знаком с мужем Л. Изготовив гашишное масло, он продал его Р. При таких обстоятельствах следует признать, что оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки наркотических средств у Воронина уже 28 мая 2010 года было проведено при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» законных оснований, поскольку отсутствовали свидетельства того, что до внедрения РА самими сотрудниками УФСКН у этих сотрудников имелись законные основания подозревать Воронина в распространении наркотических средств. 

Сами по себе постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий «оперативное внедрение» и «проверочная закупка» о наличии информации о том, что Воронин занимается незаконным сбытом наркотических средств, ничем не подтверждены и не могут служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимался и занимается незаконным сбытом наркотических средств и совершил бы данное преступление без внедрения и привлечения оперативного сотрудника Р по просьбе которого Воронин и изготавливал наркотическое средство» (Определение ВС РФ от 14 марта 2013 года № 13-Д 13-6 по делу Воронина).

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры.

Остались вопросы к адвокату?

Задайте их прямо сейчас здесь, или позвоните нам по телефонам в Москве +7 (499) 288-34-32 или в Самаре +7 (846) 212-99-71  (круглосуточно), или приходите к нам в офис на консультацию (по предварительной записи)!

Методические рекомендации по обеспечению законности при подготовке и проведении органами наркоконтроля и внутренних дел проверочной закупки наркотических средств и психотропных веществ

• ГЕНЕРАЛЬНАЯ ПРОКУРАТУРА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
• МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ ПО ОБЕСПЕЧЕНИЮ ЗАКОННОСТИ ПРИ ПОДГОТОВКЕ И ПРОВЕДЕНИИ ОРГАНАМИ НАРКОКОНТРОЛЯ И ВНУТРЕННИХ ДЕЛ ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ НАРКОТИЧЕСКИХ СРЕДСТВ И ПСИХОТРОПНЫХ ВЕЩЕСТВ
• 2015 г.

Введение

В судебной системе Российской Федерации в настоящее время окончательно утвердились требования, предъявляемые к порядку, а также условиям осуществления и надлежащей фиксации результатов оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД), формированию которых в значительной степени способствовала практика рассмотрения жалоб по уголовным делам Европейским Судом по правам человека (далее — ЕСПЧ).

Вместе с тем данный вопрос все еще остается актуальным в правоприменительной практике оперативных подразделений, в том числе при проведении ФСКН России и МВД России проверочной закупки наркотических средств и психотропных веществ (далее — проверочная закупка).

Так, с учетом негласного характера проведения названного оперативно-розыскного мероприятия (далее — ОРМ), а также использования конфиденциальных источников информации существуют различные трактовки понятия достаточности оснований для проверочной закупки, допустимости и пределов использования ее результатов. Это обстоятельство зачастую влечет признание недопустимыми доказательств на стадии досудебного производства и при рассмотрении уголовного дела в суде.

Указанные недостатки свидетельствуют об отсутствии единой методики и должной эффективности прокурорского надзора за законностью осуществления ОРД. В этой связи следует обратить особое внимание надзирающих прокуроров на соблюдение требований и условий подготовки и проведения оперативными подразделениями ФСКН России и МВД России проверочной закупки.

Особенности порядка организации и проведения проверочной закупки

1. 1. Понятие проверочной закупки

В статье 6 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Федеральный закон №144) приведен исчерпывающий перечень ОРМ, к числу которых отнесена проверочная закупка. В то же время в данном федеральной законе не раскрываются ее содержание и порядок осуществления.

Как проводится контрольная проверочная закупка наркотических средств и наркотиков

Не секрет, что оперативные сотрудники зачастую проводят проверочные (контрольные) закупки наркотиков в рамках ОРМ. И почти в 80% ситуаций такие закупки делаются с нарушениями, о которых адвокат по 228 статье УК заявляет в своих ходатайствах. Причем порядок проведения таких закупок мало кому известен, даже адвокатам по наркотикам.

Однако есть документ, изданный генеральной прокуратурой, описывающий порядок проведения контрольной закупки, нарушения при ее проведении. Если писать жалобы со ссылкой на эти рекомендации, то скорее всего по таким жалобам  будет принято положительное решение, поэтому имеет смысл ознакомиться  с этими рекомендациями, приведенными ниже.

Если вы считаете, что в вашем деле закупка проведена незаконно, есть нарушения – внимательно ознакомьтесь с инструкцией, она поможем вам подготовить мотивированную жалобу. Если же нужна практическая помощь в защите по уголовному делу – можете обращаться к нам по телефонам на сайте или в чате. 

• Ниже приведен текст самого документа:
• ГЕНЕРАЛЬНАЯ ПРОКУРАТУРА
• РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
• МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ
ПО ОБЕСПЕЧЕНИЮ ЗАКОННОСТИ
ПРИ ПОДГОТОВКЕ И ПРОВЕДЕНИИ ОРГАНАМИ НАРКОКОНТРОЛЯ И ВНУТРЕННИХ ДЕЛ
 ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ НАРКОТИЧЕСКИХ СРЕДСТВ И ПСИХОТРОПНЫХ ВЕЩЕСТВ

Введение

В судебной системе Российской Федерации в настоящее время окончательно утвердились требования, предъявляемые к порядку, а также условиям осуществления и надлежащей фиксации результатов оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД), формированию которых в значительной степени способствовала практика рассмотрения жалоб по уголовным делам Европейским Судом по правам человека (далее — ЕСПЧ).

Вместе с тем данный вопрос все еще остается актуальным в правоприменительной практике оперативных подразделений, в том числе при проведении ФСКН России и МВД России проверочной закупки наркотических средств и психотропных веществ (далее — проверочная закупка).

Так, с учетом негласного характера проведения названного оперативно-розыскного мероприятия (далее — ОРМ), а также использования конфиденциальных источников информации существуют различные трактовки понятия достаточности оснований для проверочной закупки, допустимости и пределов использования ее результатов. Это обстоятельство зачастую влечет признание недопустимыми доказательств на стадии досудебного производства и при рассмотрении уголовного дела в суде.

1. Указанные недостатки свидетельствуют об отсутствии единой методики и должной эффективности прокурорского надзора за законностью осуществления ОРД.
2. В этой связи следует обратить особое внимание надзирающих прокуроров на соблюдение требований и условий подготовки и проведения оперативными подразделениями ФСКН России и МВД России проверочной закупки.
3. Особенности порядка организации и проведения проверочной закупки.

1.1. Понятие проверочной закупки

В статье 6 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Федеральный закон №144) приведен исчерпывающий перечень ОРМ, к числу которых отнесена проверочная закупка. В то же время в данном федеральной законе не раскрываются ее содержание и порядок осуществления.

Вс рф: проверочная закупка на основании лишь рапорта — провокация

• По мнению Верховного Суда РФ, сам по себе рапорт сотрудника органа внутренних дел о том, что лицо занимается незаконным сбытом наркотических средств, который ничем иным не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что это лицо занимается незаконным сбытом и совершило бы данное преступление без вмешательства оперативного сотрудника, а из требований статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод следует, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.
• ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
• ОПРЕДЕЛЕНИЕ
• СУДА НАДЗОРНОЙ ИНСТАНЦИИ
• от 5 ноября 2013 г. N 46-Д13-23
• Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации
• установила:

по приговору Похвистневского районного суда Самарской области от 19 августа 2011 года, Гайнанов Р.Ш.,  осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ .

1. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 19 октября 2011 года приговор оставлен без изменения.
2. Постановлением президиума Самарского областного суда от 21 марта 2013 года приговор и кассационное определение оставлены без изменения.
3. По приговору суда Гайнанов признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Преступление осужденным совершено 21 апреля 2011 года в г. области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Гайнанов оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении него судебных решений и просит об их пересмотре, указывая, что наркотические средства Кравцеву он не сбывал, ранее сбытом наркотиков он не занимался, а все действия сотрудников органа внутренних дел, совершенные в отношении него, являются незаконными.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия считает жалобу подлежащей удовлетворению.

Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 года «О защите прав человека и основных свобод» каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.

Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Гайнановым наркотических средств, сотрудниками органа внутренних дел была использована помощь К. действовавшего в рамках проводимого оперативного мероприятия.

При этом, как следует из материалов дела, оперативное мероприятия в отношении Гайнанова 21 апреля 2011 года проводилось на основании имевшейся у сотрудников органа внутренних дел информации о том, что Гайнанов Р.Ш. незаконно сбывает запрещенное к обороту наркотическое средство — героин по цене за один «чек» — рублей, за два «чека» — рублей.

Об этом свидетельствует имеющийся в материалах дела рапорт, составленный оперуполномоченным НОН ОВД по г.о. и м.р. — Ш.

Кроме этого суд сослался в приговоре на показания свидетелей — сотрудников органа внутренних дел Ш., М., К. об обстоятельствах проверочной закупки, а также на материалы оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности».

Вместе с тем, согласно п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу ст.

7 указанного Закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, необходимым условием законности проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия является соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.

7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и выполнение требований ч. 7 ст.

8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым, проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

При этом результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Однако, признавая Гайнанова виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 21 апреля 2011 года, суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе и в рапорте сотрудника органа внутренних дел, отсутствуют конкретные сведения о том, что Гайнанов занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему. Указанная информация не отражала подробностей предполагаемой противоправной деятельности Гайнанова, не была подтверждена результатами наблюдения за Гайнановым, контролем его переговоров, то есть способами, позволяющими убедиться в наличии умысла на сбыт наркотических средств, сформированного независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.

Не могут свидетельствовать о наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния и показания сотрудника уголовного розыска К., который при допросе в качестве свидетеля показал, что 21 апреля 2011 года по просьбе оперативного сотрудника Ш.

принял участие в проверочной закупке у ранее ему незнакомого Гайнанова. В служебном кабинете оперативный сотрудник ОВД по г.о. — М. дал ему сотовый телефон, набрав номер Гайнанова. В разговоре с Гайнановым, К., представившись жителем с.

, сообщил о желании срочно приобрести наркотическое средство, так как он является наркозависимым лицом и в настоящее время «болеет». Одновременно он назвал Гайнанову лиц, употребляющих наркотические средства, которые порекомендовали обратиться к нему за приобретением наркотического средства.

Гайнанов согласился и назначил встречу около магазина . После этого оперуполномоченный М. показал ему фотографию Гайнанова, и он направился на встречу с осужденным, у которого за рублей приобрел 1 пакетик героина.

Таким образом, из показаний свидетеля К. следует только тот факт, что именно его обращение к Гайнанову, с которым он ранее не был знаком, побудило осужденного согласиться продать наркотическое средство.

При этом каких-либо сведений о том, что Гайнанов, являясь наркозависимым лицом, ранее занимался сбытом наркотических средств или готовился к сбыту, имея при себе наркотическое средство, в показаниях свидетеля К. не содержится.

Что же касается показаний сотрудников органа внутренних дел М., Ш.

то они подтверждают вывод о недостаточности сведений в отношении Гайнанова о причастности к сбыту наркотических средств, которые имелись на момент принятия решения о проведении проверочной закупки, поскольку, как следует из показаний свидетелей, 21 апреля Гайнанов задержан не был, информация в отношении него дополнительно перепроверялась: за ним было установлено наблюдение, планировалось проведение повторной проверочной закупки, а поводом для задержания 27 апреля явились не результаты проверочной закупки от 21.04.2011 года, а информация об употреблении им наркотических средств в кругу друзей (л.д. 221).

Между тем, для проведения ОРМ требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести проверочную закупку.

Однако такие данные, позволяющие утверждать, что Гайнанов готовился совершить преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, и совершил бы его без вмешательства сотрудников УФСКН, отсутствуют как в приговоре, так и в материалах уголовного дела.

При таких обстоятельствах, следует признать, что оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки наркотических средств у Гайнанова 21 апреля 2011 года было проведено при отсутствии предусмотренных ст.

7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» законных оснований, поскольку по настоящему делу отсутствуют доказательства того, что до обращения к нему К.

, Гайнанов занимался распространением наркотических средств.

Сам по себе рапорт сотрудника органа внутренних дел о том, что Гайнанов занимается незаконным сбытом, который ничем иным не подтвержден, а также не исследован судом, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств и совершил бы данное преступление без вмешательства оперативного сотрудника.

Из требований справедливого суда согласно ст. 6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, Судебная коллегия находит действия органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность, выразившуюся в проведении проверочной закупки 21 апреля 2011 года, незаконными, в связи с чем, не могут быть признаны допустимыми доказательствами как результаты оперативно-розыскного мероприятия, так и другие производные от них доказательства.

В силу п. 9 ч. 2 ст. 381 УПК РФ подлежащей применению в нормативном единстве с ч. 1 ст. 409 УПК РФ обоснование приговора недопустимыми доказательствами является основанием для отмены в порядке надзора приговора и последующих судебных решений.

При таких обстоятельствах судебные решения в отношении Гайнанова подлежат отмене, а дело — прекращению за отсутствием в деянии состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Руководствуясь ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия

определила:

приговор Похвистневского районного суда Самарской области от 19 августа 2011 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 19 октября 2011 года, постановление президиума Самарского областного суда от 21 марта 2013 года в отношении Гайнанова Р.Ш. отменить, дело прекратить за отсутствием состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Гайнанова Р.Ш. из-под стражи освободить.

Признать за Гайнановым Р.Ш. право на реабилитацию. 

Источник